CRÓNICA
La retribució dels administradors
El proppassat 12 d’abril, va tenir lloc a ESADEFORUM la sessió del Programa de Continuïtat titulada «La retribució dels administradors. El deure de transparència i la retribució dels administradors executius», a càrrec de Javier Fontcuberta (EDP 06), professor associat del Departament de Dret d’ESADE.
El professor Fontcuberta hi va comentar la sentència 98/2018, de 26 de febrer, del Tribunal Suprem, que fixa un canvi de rumb en el criteri expressat pels registradors mercantils, en qualificar clàusules estatutàries en matèria de retribució dels membres del consell d’administració de societats de responsabilitat limitada i anònimes no cotitzades.
En primer lloc, Fontcuberta va analitzar els antecedents de la sentència –perquè no s’ha d’entendre de forma aïllada–, els seus punts forts i febles, i va debatre sobre si es poden preveure pronunciaments futurs sobre el tema per tal de treure’n conclusions i qüestions d’ordre pràctic.
«Hi ha una política legislativa que promou la transparència en el context de les societats cotitzades i no cotitzades, i no tinc cap dubte que això és el que hem d’exigir als administradors, també de les empreses no cotitzades. Sembla, doncs, raonable que els administradors de la societat siguin transparents davant dels seus accionistes», va comentar el professor.
En el dret espanyol, aquesta transparència s’ha encunyat en l’anomenada reserva estatutària, que estipula que la remuneració dels administradors ha de constar als estatuts (art. 3 de la Llei de societats de capital). A més, també han de constar per escrit els emoluments amb una coherència estatuària. La Llei 31/2014, de 3 de desembre, va modificar la Llei de societats de capital per a la millora del govern corporatiu –concretament, l’article 249– i va establir l’obligació de subscriure un contracte entre la societat i l’administrador.
Així doncs, la junta general ha de determinar l’import màxim de la remuneració dels administradors amb caràcter anual: si hi ha un consell d’administració, la remuneració ha de constar en el contracte i, si hi ha repartiment de la remuneració, hi han de constar les diferents funcions i responsabilitats.
En aquest punt, el professor va explicar que la dualitat entre els articles 217 i 249 de la Llei de societats no és una qüestió pacífica. «Són dos articles que no s’han d’interpretar de manera conjunta, sinó separada, segons algunes doctrines. Tanmateix, hi ha una doctrina científica que diu el contrari, basant-se en la plena confiança a l’administrador, raó per la qual no sembla que es pugui assignar un paquet retributiu apart. Aquest últim criteri ha estat recolzat pel registrador Luis Fernández del Pozo, per exemple.»
Per la seva banda, l’Audiència considera que la reserva estatutària s’ha d’aplicar exclusivament a les funcions dels administradors. L’article 249 parla d’una condició concreta, que és la remuneració de consellers executius. No obstant això, la pròpia Audiència reconeix que aquesta interpretació no està exempta de dubtes.
«En aquest sentit, el Tribunal Suprem ha examinat la literalitat dels preceptes amb arguments històrics i polítics. Des del punt de vista històric, tota remuneració ha d’estar recollida als estatuts. El més interessat en això és el propi administrador, que així disposa d’un argument legal sòlid per als emoluments que ha de percebre. A més, si al soci li neguem el dret d’informació sobre la remuneració dels administradors, estem afectant el dret d’informació de l’accionista. I després hi ha la teoria del vincle, ateses les funcions executives de l’òrgan d’administració, ja que a Espanya l’òrgan d’administració és monista, és a dir, no és possible distingir-ne les funcions de supervisió i control de les executives. D’aquesta manera, el Suprem es pregunta: quina posició ocupa l’administrador en una societat? Essent una persona que té un vincle especial amb l’accionista, quin sentit té que una part de la remuneració resti oculta? Això compromet la transparència en la gestió de les societats i atempta contra el dret a la informació», va comentar Fontcuberta.
Així doncs, el Tribunal Suprem estableix que tota remuneració dels membres del consell d’administració requereix reserva estatutària. Si perceben emoluments, han d’indicar-ne els sistemes de remuneració –que necessitaran l’acord de la junta general– i han de formalitzar un contracte. Per tant, la interpretació dels articles 217 i 249 no és alternativa.
«El propi Tribunal diu que la sentència pot ser discutida, perquè no se’ns escapa que la remuneració dels executius no ha de tenir necessàriament un esquema determinat. Sí que ha de tenir un ancoratge estatutari: en canviar algun element o concepte de la remuneració, s’exigeix modificar els estatuts», va afegir el professor.
Fontcuberta va afegir que semblaria raonable que el Registre Mercantil de Barcelona, d’acord amb la tesi que s’ha estat projectant, pugui admetre clàusules estatutàries que permetin sistemes alternatius de remuneració dels executius. «Però jo no ho he provat ni seré el primer a fer-ho», va bromejar.
Si bé ara com ara només hi ha una sentència sobre la matèria, i no és jurisprudència a cap efecte, segons l’expert val la pena seguir aquest criteri, perquè l’elenc de magistrats que donen suport a aquesta tesi és àmplia i no és previsible a curt termini un criteri diferent d’aquest.
Finalment, Javier Fontcuberta va puntualitzar que aquesta sentència no afecta les societats cotitzades: «I no totes les no cotitzades n’estan afectades; tan sols aquelles que tenen un consell d’administració que delega part de les seves funcions en un conseller delegat.»
ESADE Alumni et convida a aquesta sessió del Programa de Continuïtat, titulada “La retribució dels administradors. El deure de transparència i la retribució dels administradors executius. Anàlisi de la sentència del Tribunal Suprem, de 26 de febrer de 2018, a càrrec de Javier Fontcuberta (EDP 06), professor associat del Departament de Dret Privat d’ESADE.
La sentència 98/2018, de 26 de febrer, del Tribunal Suprem, pot marcar un canvi de rumb en el criteri expressat generalment pels registradors en qualificar clàusules estatutàries en matèria de retribució dels membres del consell d’administració de societats de responsabilitat limitada i anònimes no cotitzades. També pot assentar les bases per determinar eventuals focus de risc en matèria de responsabilitat.
En aquesta sessió, s’analitzaran els antecedents i els fonaments d’aquest pronunciament i els canvis de criteri que promou.
Javier Fontcuberta
Javier Fontcuberta (EDP 06) és professor associat del Departament de Dret Privat d’ESADE. És Doctor en Dret per la Universitat Ramon Llull, llicenciat en Dret per la Universitat de Barcelona (UB), ha cursat l’Executive Development Programme d’ESADE, el PIL de la Harvard Law School (Cambridge, MA) i el Màster en Assessoria Jurídica d’Empreses de l’Instituto de Empresa, té el Certificat de Suficiència Investigadora de la UB i és tècnic comptable de l’Escola d’Administració d’Empreses de Barcelona. És soci de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira i secretari del consell d’administració i lletrat assessor de diverses entitats. Ha estat secretari del consell d’administració de la Seda de Barcelona, SA (2009-2012). També ha tingut càrrecs de responsabilitat en altres entitats del Grup LSB, a les societats següents: Audi Tooling Barcelona, SL; Gearbox del Prat, SA; Audi Real Estate, SL; Volkswagen Group Retail Spain, SL, i el Centre Tècnic de SEAT, SA, entre d’altres. És ponent habitual sobre matèries relacionades amb el dret mercantil, tant en l’àmbit nacional com internacional. És autor del llibre El contrato de distribución de bienes de consumo y la llamada indemnización por clientela (Tirant lo Blanch, 2009) i del capítol “Derecho de empresa d’El MBA de ESADE (Planeta, 2010). També és autor de diversos articles especialitzats i escriu sovint articles a la premsa.
