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CRÓNICA

La retribución de los administradores

El pasado 12 de abril, tuvo lugar en ESADEFORUM la sesión de Programa de Continuidad titulada «La retribución de los administradores. El deber de transparencia y la retribución de los administradores ejecutivos», a cargo de Javier Fontcuberta (EDP 06), profesor asociado del Departamento de Derecho de ESADE.

El profesor Fontcuberta comentó la Sentencia del Tribunal Supremo 98/2018, de 26 de febrero, que fija un cambio de rumbo en el criterio expresado por los registradores mercantiles, al calificar cláusulas estatutarias en materia de retribución de los miembros del consejo de administración de sociedades de responsabilidad limitada y anónimas no cotizadas.

En primer lugar, Fontcuberta analizó los antecedentes de la sentencia –porque no debe entenderse de forma aislada–, con sus fortalezas y debilidades; debatió sobre si son previsibles futuros pronunciamientos al respecto, y finalmente sacó conclusiones y cuestiones de orden práctico.

«Hay una política legislativa que promueve la transparencia en el contexto de las sociedades cotizadas y no cotizadas, y no tengo ninguna duda de que esto es lo que debemos exigir a los administradores, también de las empresas no cotizadas. Así pues, parece razonable que los administradores de la sociedad sean transparentes ante sus accionistas», comentó el profesor.

En el derecho español, esta transparencia se ha acuñado en la denominada reserva estatutaria, que estipula que la remuneración de los administradores debe constar en los estatutos (art. 3 de la Ley de Sociedades de Capital). Además, deberán constar por escrito los emolumentos con una coherencia estatutaria. La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, modificó la Ley de Sociedades de Capital para la Mejora del Gobierno Corporativo –en concreto, el artículo 249– y estableció la obligación de suscribir un contrato entre la sociedad y el administrador.

Así, la Junta General deberá determinar el importe máximo de la remuneración de los administradores con carácter anual: si hay un consejo de administración, deberá constar la remuneración en el contrato y, si hay un reparto de la remuneración, deberán constar las distintas funciones y responsabilidades.

En este punto, el profesor explicó que la dualidad entre los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades no es una cuestión pacífica. «Son dos artículos que no deben interpretarse de manera conjunta sino separada, según algunas doctrinas. Sin embargo, hay una doctrina científica que señala lo contrario, basándose en la plena confianza al administrador, de modo que no parece que pueda asignarse un paquete retributivo aparte. Este último criterio ha sido avalado por el registrador Luis Fernández del Pozo, por ejemplo.»

La Audiencia, por su parte, considera que la reserva estatutaria debe aplicarse exclusivamente con respecto a las funciones de los administradores. El artículo 249 habla de una condición concreta, que es la remuneración de consejeros ejecutivos. No obstante, la propia Audiencia pone de manifiesto que esta interpretación no está exenta de dudas.

«En este sentido, el Tribunal Supremo ha examinado la literalidad de los preceptos con argumentos históricos y políticos. Desde el punto de vista histórico, toda remuneración debe tener su reflejo en los estatutos. El más interesado en ello es el propio administrador, que tendrá un asidero legal robusto para los emolumentos a percibir. Además, si negamos al socio el derecho de información sobre la remuneración de los administradores, estamos afectando el derecho de información del accionista. Y luego está la teoría del vínculo, por razón de las funciones ejecutivas del órgano de administración, ya que en España el órgano de administración es monista, es decir, no es posible distinguir sus funciones de supervisión y de control de las ejecutivas. Así pues, el Supremo se pregunta: ¿Qué posición ocupa el administrador en una sociedad? Siendo una persona de especial vínculo con el accionista, ¿qué sentido tiene que una parte de la remuneración permanezca oculta? Compromete la transparencia de gestión de sociedades y atenta contra el derecho a la información», comentó Fontcuberta.

Por tanto, el Tribunal Supremo establece que toda remuneración de los miembros del consejo de administración requiere reserva estatutaria. Si perciben emolumentos, deberán indicar los sistemas de remuneración –que exigirán el acuerdo de la Junta General– y deberá formalizarse un contrato. En consecuencia, la interpretación de los artículos 217 y 249 no es alternativa.

«El propio Tribunal señala que la sentencia puede ser discutida, porque no se nos escapa que la remuneración de los ejecutivos no tiene por qué tener un esquema determinado. Sí debe tener percha estatutaria: al cambiar algún elemento o concepto de remuneración, se exige una modificación de los estatutos», añadió el profesor.

Fontcuberta considera que parecería razonable que el Registro Mercantil de Barcelona, en línea con la tesis que se ha venido proyectando, pueda admitir cláusulas estatutarias que permitan sistemas alternativos de remuneración de los ejecutivos. «Pero yo no lo he probado ni seré el primero en hacerlo», bromeó.
Si bien por el momento solo hay una sentencia y no es jurisprudencia a ningún efecto, según el experto vale la pena seguir este criterio, porque la paleta de magistrados que han apoyado esta tesis es amplia y no es previsible un criterio distinto a corto plazo.

Finalmente, Javier Fontcuberta puntualizó que esta sentencia no afecta las sociedades cotizadas: «Y no todas las no cotizadas están afectadas; solo aquellas que tienen un consejo de administración que delega parte de sus funciones en un consejero delegado.».



ESADE Alumni te invita a esta sesión del Programa de Continuidad, titulada “La retribución de los administradores. El deber de transparencia y la retribución de los administradores ejecutivos. Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018”, a cargo de Javier Fontcuberta (EDP 06), profesor asociado del Departamento de Derecho Privado de ESADE.

La sentencia 98/2018, de 26 de febrero, del Tribunal Supremo, puede fijar un cambio de rumbo en el criterio expresado generalmente por los registradores al calificar cláusulas estatutarias en materia de retribución de los miembros del consejo de administración de sociedades de responsabilidad limitada y anónimas no cotizadas. Puede sentar asimismo las bases para determinar eventuales focos de riesgo en materia de responsabilidad.

En esta sesión, se analizarán los antecedentes y los fundamentos de este pronunciamiento, así como los cambios de criterio que promueve. Javier Fontcuberta

Javier Fontcuberta (EDP 06) es profesor asociado del Departamento de Derecho Privado de ESADE. Es Doctor en Derecho por la Universidad Ramon Llull y Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona (UB) y posee el Certificado de Suficiencia Investigadora de la UB. Ha cursado el Executive Development Programme de ESADE, el PIL de la Harvard Law School (Cambridge, MA) y el Máster en Asesoría Jurídica de Empresas del Instituto de Empresa, y es técnico-contable de la Escuela de Administración de Empresas de Barcelona. Es socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, y desempeña el cargo de secretario del consejo de administración y letrado asesor en diversas entidades. Fue secretario del consejo de administración de la Seda de Barcelona, SA (2009-2012). También ha desempeñado cargos de responsabilidad en otras entidades del Grupo LSB, en las siguientes sociedades: Audi Tooling Barcelona, SL; Gearbox del Prat, SA; Audi Real Estate, SL; Volkswagen Group Retail Spain, SL, o el Centro Técnico de SEAT, SA, entre otros. Es ponente habitual en materias relacionadas con el derecho mercantil, tanto en el ámbito nacional como internacional. Es autor del libro El contrato de distribución de bienes de consumo y la llamada indemnización por clientela (Tirant lo Blanch, 2009) y del capítulo “Derecho de empresa” de El MBA de ESADE (Planeta, 2010). Asimismo, es autor de diversos artículos especializados y escribe frecuentemente artículos en prensa.



Idioma: Castellano